2010.10.14 한치앞 교육자료-프리랜서는 노동자인가?
1. 노동자 인정관련 판례 입장 변화
가. 근로자성 판단기준에 대한 기존의 판례
대법원 94다22859 판결 (1994.12.9. 선고)은 「근로기준법」상의 근로자에 해당하는 여부의 판단기준으로 다음 열가지의 표지를 열거하고 있습니다.
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, ①업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 ②취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 ③업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, ④사용자에의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, ⑤근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, ⑥비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계, ⑦보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑧근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, ⑨사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, ⑩양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.
나. 기존판례에 대한 비판
a. 형식적 지표와 실질적 지표
기존 대법원의 판례는 사용자가 경제적으로 우월한 지위에서 임의적으로 적용에서 배제할 수 있는 지표들( ②취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며, ⑦보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑨사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부) 과 실질적 지표들을 구분하지 않음으로서, 법에 의한 근로자의 보호에 충실하지 못하였다는 비판을 받고 있습니다. 오히려, 판례는 구체적 사안에서 형식적 지표를 근로자성 판단의 주요 고려 대상으로 삼아, 사용자에게 보다 효과적으로 고용관계를 은폐하는 수단을 알려주었다는 비판까지 받아 왔습니다. 이에 대한 비판적 판례마저 존재하는데, 인천지원 부천지원 판례(2001카합160결정)는 대법원이 구분하지 않고 동가치적으로 보고 있던, 형식적 지표들에 대하여 “이러한 요소들은 그 내용이 사용자가 자신의 우월한 경제․사회적 지위를 이용하여 일방적으로 결정하는 것이 가능하다는 점을 감안하여 볼 때, 사용종속관계의 유무를 판단함에 있어 부수적인 요소로서 고려되어도 무방한 형식적 징표라고 할수 있다”고 하였습니다.
b. 실질적 지표의 협소한 해석
또한 실질적 지표의 해석에 있어서도 기존의 판례는 2차 산업중심의 전통적 근로자상을 가정한 듯 지나치게 협소하게 해석하고 있습니다. 외근형 내지 재량근로는 근로수행의 직종별․특성별 다변화 추세에 맞도록 현행 근로기준법에서도 인정하는 것이지만, 판례는 현행법의 취지조차 따라가지 못하는 듯한 모습을 보여왔습니다. 대법원은 지휘명령성의 존재를 직접적․구체적 업무명령권에의 복종성에서 찾고 있으나, 전문적․능력급적 업무에서 종래와 같은 직접적․구체적 업무 명령권이 불필요하게 되는 현실에서 분명히 드러나고 있는 바와 같이 취업․고용형태의 다양화에 수반하여 사용자의 지휘명령권은 종래와 같은 직접적․구체적인 것에서 간접적․포괄적인 것으로 변화하고 있는 것입니다. 그러므로 지휘명령성을 판단할 때에도 궁극적으로는 노무 공급관계의 체결과 종료, 특히 종료에 있어서 누가 주도권을 가지는가 하는 점이나, 업무의 내용과 장소 등이 사용자에 의해 간접적․포괄적으로 정해지고 있는가 등이 고려하여야 함에도 이러한 점을 도외시하고 있는 것입니다.
c. 인적종속성 기준의 과잉
기존의 판례는 사용종속성 판단에 있어 지나치게 인적종속성만을 강조한 나머지, 근로자가 자신의 자유를 포기하고 사용자의 경영조직에 편입되어 중요한 일부로서 노동하고 있다는 사실 및 그렇게 하게되는 근본적 동기에 대하여 침묵하고 있습니다. 즉 ILO 권고 및 주요국가(영국, 프랑스, 독일)가 근로자성 판단의 중요한 기준으로 삼는 조직종속성과 경제적 종속성에 대하여 이렇다할 고려를 하지 않음으로서, 현대의 다양한 고용관계에 대한 적절한 대응을 하지 못하고 있는 것입니다.
다. 새로운 판례의 경향
한편 기존의 대법원 판례와 뚜렷하게 대비되는 대법원 판례가 최근 잇다라 나오고 있습니다. 그 중 하나인 대법원 2006. 12.7 선고 2004다29736의 판결은 다음과 같이 설시하고 있습니다.
“근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다”고 하면서 “다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은, 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다”고 하고 있습니다.
이러한 태도는 종전의 판례와는 몇 가지 점에서 구분됩니다. 첫째, 사용자의 지휘․감독의 정도와 관련하여 종전 판례에서는 “구체적․개별적” 지휘․감독을 요하고 있던 것을 “상당한” 지휘․감독으로 완화하고 있습니다. 둘째, 근로자와의 구별을 위하여 자영인의 징표를 제시하고 있다는 것입니다. 종전에는 “근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계”라고 추상적으로 표현하고 있던 것을 이 판결에서는 “독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지”를 기준으로 제시하고 있습니다. 셋째, “기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지” 등에 대해서는 “사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점”을 인정하여 다른 요소에 비하여 근로자성 판단에 있어서 부차적인 지위에 놓이게 하고 있다습니다.
따라서 이 판례는 수 많은 직종의 근로자들의 근로기준법상 근로자성을 부인하는 근거를 이루었던 몇 가지 중요한 요소들에 대해 대법원이 명시적으로 과거와 다른 판단을 하고 있음을 보여준다는 점에서 의미가 크다 할 것입니다. 이 판결 이후 대법원 2007.1.25. 선고 2005두8436 판결과 대법원 2007.3.29. 선고 2005두13018, 13025 판결, 대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777판결은 이와 같은 취지의 판결을 하고 있습니다. 이러한 법원 판례의 변화는 근로기준법의 입법취지와 부합하고 현대의 다양한 고용관계에 대응하는 법원의 노력으로서 긍정적으로 평가할 수 있을 것입니다.
2. 판례- 첨부
3. 사례
- 방송작가 근로계약서
- 프리랜서 디자이너 사례
- 제화
4. 대비
근로계약서 보관, 임금산정 방식 및 형태 파악. 업무지시 또는 회의록 작성 또는 녹취, 이메일등 기록화할 수 있는 형태로 업무관련 소통, 작업도구, 경비관련 영수증, 매일 근무일지 작성등..
